香港“占中”非法集會(huì )已持續二十余日，香港社會(huì )的交通秩序、民生秩序和法治秩序遭到了超常規的沖擊與破壞，引發(fā)了民意的激烈反彈和基于法治基礎的中央和特區政府的堅決反對。

“民主”被標榜為此次抗命運動(dòng)的最高教義，“公民提名”被作為與基本法第45條規定之“機構提名”分庭抗禮的提名模式。這表明，運動(dòng)一方從2013年初提出“公民抗命”目標開(kāi)始即循著(zhù)一條“違法”路徑展開(kāi)，其對基本法與人大決定的否定性評價(jià)與試圖修正的訴求是一以貫之的。正是由于在合法與違法之間存在嚴重的規范依據和政治價(jià)值沖突，雙方各種形式的“對話(huà)”從一開(kāi)始就缺乏最起碼的相互信任和法治基礎。這是香港社會(huì )出現“占中”運動(dòng)和連續的政治不合作現象的政治社會(huì )根源。

對于“占中”的違法性，雙方實(shí)際上并無(wú)異議。在建制派與官方立場(chǎng)看來(lái)，無(wú)論何種正當動(dòng)機均不構成違法的充分理由，亦不構成豁免責任的抗辯理由。這一嚴格的法治立場(chǎng)受到了香港大律師公會(huì )的明確支持，后者在4月28日的政改意見(jiàn)書(shū)中提出“公民提名”不符合基本法，在10月8日的“占中”聲明中更明確提出“公民抗命”不構成抗辯理由。運動(dòng)一方的“占中三子”之一戴耀廷亦不否認抗命的違法性，其在系列文章中援引公民抗命的理論傳統來(lái)證明抗命行為的道德正當性，以主動(dòng)承認違法并勇于承擔責任作為抗命行為的行動(dòng)者美德和規范構成要件。

具體而言，“占中”涉嫌觸犯香港的《簡(jiǎn)易程序治罪條例》和《公安條例》有關(guān)妨礙公共秩序和非法集結的規定，涉嫌刑事責任，另有民事上的損害賠償責任。目前來(lái)看，由于非法“占中”尚未完全結束，刑事追責尚未系統開(kāi)展，而受損商戶(hù)與個(gè)人的民事求償程序則已開(kāi)展，“反占中聯(lián)盟”亦開(kāi)展了相關(guān)的法律咨詢(xún)與援助工作。依法追責，既是抗命行動(dòng)的邏輯使然，也是阻遏“占中”行為先例化的必要法律行動(dòng)，以便將此次事件對法治的沖擊降至最低點(diǎn)。

判斷“占中”違法性較為容易，雙方爭議不大。真正的爭議在于引發(fā)“占中”的“公民提名”的合法性。香港普選之爭的焦點(diǎn)不在于選舉制度如何設計、一人一票如何落實(shí)，這些環(huán)節在中央的政改決定里并無(wú)具體涉及，亦無(wú)限制，特區政府可經(jīng)由本地立法靈活安排。最大的爭議焦點(diǎn)在于“公民提名”的合法性。民主黨主席劉慧卿近日表示將率泛民小組赴瑞士聯(lián)合國總部向人權事務(wù)委員會(huì )申訴香港普選違反國際人權公約的有關(guān)情況，請求后者進(jìn)行專(zhuān)項審查。這里涉及聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》對香港的適用性問(wèn)題，這也是政改辯論和雙方話(huà)語(yǔ)權爭奪的核心議題。1976年英國加入該公約時(shí)對25b所涉香港民主問(wèn)題提出了明確保留，表明立法局與行政局產(chǎn)生辦法不受普選限制，當時(shí)的總督是委任的，自然不涉及“選舉”問(wèn)題。

中國政府于1997年香港回歸前夕照會(huì )聯(lián)合國秘書(shū)長(cháng)，聲明英國的“1976年保留”繼續有效，同年12月發(fā)出第二份照會(huì )，聲明香港的人權報告義務(wù)繼續實(shí)施，由特區政府起草，外交部代轉。

中國政府的“1997年照會(huì )”的準確法律含義是:公約整體對香港繼續有效，英國保留部分繼續有效，普選保留包含的中央政府(不是香港)對香港政制發(fā)展主導權繼續有效，25b構成普選國際標準但對香港不適用。

1976年英國作出普選保留時(shí)，尚未考量香港回歸問(wèn)題。1980年代以來(lái)的回歸談判及過(guò)渡期安排促使英國從自身利益出發(fā)快速推進(jìn)香港代議民主架構的發(fā)展，甚至通過(guò)1991年的《香港人權法案條例》和1995年的法官判例確立“人權法案”的凌駕性地位，對抗基本法秩序，但因香港本地立法無(wú)權改變英國保留效力以及臨時(shí)立法會(huì )的合法反擊，港英政府的“暗度陳倉”之舉未能成功。但香港民主派對該公約的理解與接受一以貫之，不時(shí)提出廢除功能組別和提前落實(shí)“真普選”的要求。

吊詭的是，基本法確立的以”功能組別”為基礎的憲制架構恰恰來(lái)自于港英政府1980年代的代議制改革經(jīng)驗，當時(shí)英國方面甚至竭力推薦“功能組別”制度給基本法起草委員會(huì )。如今，功能組別成為立法會(huì )半數議員的選舉基礎和特首選舉委員會(huì )、提名委員會(huì )的政治基礎，成為香港憲制秩序的根本政治原理與政治制度，其主要理論依據在于香港特殊的商業(yè)社會(huì )構成以及香港高度自治對“權力制衡”的憲制性需求。

此次人大政改決定采取提名委員會(huì )“按照”選舉委員會(huì )組成的模式，所堅持的正是這種多元均衡參與和保持政制發(fā)展連續性、穩定性的政治理性基礎，而不是以單一的“一人一票”原則大幅度、系統改造基本法秩序。這種穩健、審慎的憲制變遷安排被反對派污名化為“小圈子選舉”、“篩選”。盡管香港脫胎于英國普通法保守主義傳統，但隨著(zhù)民主意識形態(tài)的全球化以及美國影響力的增加，香港反對派所奉行與追求的民主觀(guān)和民主目標日益具有法國大革命式的激進(jìn)主義傾向，其民主運動(dòng)的口號和形式也大體循此精神，而不大符合英美傳統下的多元主義、均衡政制和保守改良主義特征。這是香港民主文化有待反思、檢討與改進(jìn)之處。

總之，香港的“占中”是在純粹民主觀(guān)和激進(jìn)主義的公民抗命傳統下發(fā)生的，是本港民主派和國際干預力量共同作用的結果。時(shí)至今日，“占中”在特區政府依法控局、中央政府嚴守法治底線(xiàn)以及特區主流民意日益傾向“反占中”的共同對抗下，已經(jīng)失敗。警方連日來(lái)的“準清場(chǎng)”行動(dòng)雖伴隨偶發(fā)的沖突暴力事件，但總體上順利開(kāi)展，社會(huì )秩序有序恢復?！罢贾信伞鳖A期的將學(xué)生運動(dòng)擴展為普遍社會(huì )運動(dòng)以及牢牢掌握主流民意的目標基本落空。

當超越基本法秩序的民主理想與違法抗命的“占中”手段相結合時(shí)，處于其對立面的就是作為香港第一核心價(jià)值的法治、香港主流民眾的民生福祉以及香港整體的繁榮穩定。法律是凝固的民意，民意是涌動(dòng)的法律。當本港法律和主流民意合力“反占中”時(shí)，“占中”行為本身已同時(shí)喪失合法性與正當性。法外求法，苦尋國際干預，罔顧基本法前提與主權秩序事實(shí)，無(wú)異于緣木求魚(yú)，難成正果。

(作者系北航高研院講師、香港大學(xué)法學(xué)院訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者)